Die unerbetene Werbung per E-Mail ist wettbewerbwidrig (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) und bildet nach ganz herrschender Meinung einen Eingriff in absolute Rechte des § 823 Abs. 1 BGB. Daher haben sowohl Wettbewerber und klageberechtigte Verbände als auch die betroffenen Empfänger Unterlassungsansprüche gegen den Versender. Diese können allerdings nur dann relativ unproblematisch durchgesetzt werden, wenn die Versender auch greifbar sind. Da die weit überwiegende Zahl der Spams allerdings aus dem Ausland kommt, sind Ansprüche nur gegen eine verschwindende Minderheit der Spammer durchsetzbar. Der Gesetzgeber will nun einen Bußgeldtatbestand schaffen.
Angesichts dessen, dass die unerbetene Werbung per E-Mail behördlich bisher nicht verfolgt werden kann, will der Gesetzgeber in das neu zu schaffende Telemediengesetz (TMG), das das bisherige Teledienstegesetz (TDG) und den Mediendienstestaatsvertrag zusammenfassen soll, eine Vorschrift einfügen, die bestimmte Form der E-Mail-Werbung mit einem Bußgeld bis zu 50.000,- EUR belegt.
Inzwischen ist das Gesetz von Bundesrat und Bundestag verabschiedet worden, so dass nur noch die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt für das Inkrafttreten fehlt.

§ 6 Abs. 2 TMG
"Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält."

Gem. § 16 Abs. 1 TMG-E soll ordnungswidrig handeln, wer absichtlich entgegen dieser Vorschrift den Absender oder den kommerziellen Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht.
Die vorgeschlagene Norm soll der Bekämpfung von Verschleierungs- und Verheimlichungshandlungen bei der E-Mail-Werbung dienen. Vorrangiges Ziel der Neuregelung sei die Gewährleistung bestmöglicher Transparenz und Entscheidungsfreiheit für den Empfänger.
Indem der Versender den Inhalt der Betreffzeile selbst bestimmt, die Absender-Informationenen manipuliert oder — mit deutlich mehr Aufwand — die gesamte Absender-E-Mail-Adresse fälscht, kann dieser den Empfänger irreführen und somit eine höhere Beachtung seiner versandten E-Mails erreichen. Solche Praktiken hat der Gesetzgeber im Auge.
Der Gesetzentwurf ist ungenau, wenn Kopfzeilen mit Betreffzeilen gleichgesetzt werden. Zu den Kopfzeilen (Header) einer E-Mail zählen neben der Betreffzeile viele weitere Informationen (etwa über Absendedatum und -uhrzeit, zur Identität des Absenders und der Empfänger, sowie einer erfolgte Viren-Prüfung oder Spam-Filterung und der verwendete Zeichensatz). Da das Gesetz sowohl Kopf- als auch Betreffzeilen aufführt, ann die Verfälschung beider Informationen tatbestandsmäßig sein. Ebenfalls tatbestandsmäßig sind die Verheimlichung des Weges, den die E-Mail über verschiedene Server genommen hat, sowie das Hinzufügen fingierter Header-Zeilen.
Verboten ist nach dem Telemediengesetz das Verschleiern und Verheimlichen des Absenders oder des kommerziellen Charakters der Nachricht, was nach § 6 Abs. 2 Satz 2 TMG-E dann vorliegen soll, wenn die Kopf- oder Betreffzeile absichtlich so gestaltet ist, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der E-Mail keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält. Eine bloße Manipulation der Kopfzeilen als solche ist also nicht ausreichend.
Die Vorschrift zielt — so die Gesetzesbegründung — nicht auf Bagatellfälle. Sanktioniert werden sollen vor allem diejenigen Wettbewerber, denen es auf die Täuschung des Empfängers ankommt. Dies rechtfertige das Absichtserfordernis. Der Nachweis, dass es dem Versender bei der Gestaltung der Kopfzeilen auf die Irreführung ankam, wird jedoch nur schwer zu führen sein. Aus diesem Grund hat der Bundesrat eine Umkehr der Beweislast vorgeschlagen und eine Ausnahme vorgesehen für Fälle, in denen „die Verschleierung oder Verheimlichung nicht absichtlich vorgenommen“ wurde. Dies wurde nicht zuletzt damit begründet, dass die Verschleierung im Machtbereich des Versenders vorgenommen wird und diesen damit die Darlegungs- und Beweislast treffen müsse. Diesen Vorschlag hat die Bundesregierung allerdings mit recht dürftiger Begründung zurückgewiesen.
In Zukunft sollen bestimmte Fälle — nämlich die der verschleierten E-Mail-Werbung — als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld bestraft werden können. Dass dies lediglich die verschwindende Minderheit betreffen dürfte, die sich ohnehin schon Unterlassungsklagen ausgesetzt sieht, da viele Spams aus dem Ausland stammen und daher die Ansprüche gegen die Versender nur schwer durchsetzbar sind, wissen auch die zuständigen Referenten im BMWi. Warum der Gesetzgeber dennoch der Ansicht ist, dass es eines neuen Bußgeldtatbestandes bedarf, der zudem noch sehr einschränkend und darüber hinaus nicht in allen Punkten klar formuliert ist, wird sein Geheimnis bleiben. Man darf gespannt sein, ob es gelingen wird, auch nur in einem einzigen Fall ein Bußgeld durchzusetzen.


Autor:
Dr. Martin Schirmbacher
Rechtsanwalt in der Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte
in Berlin
http://www.haerting.de